Abuso del Diritto

Abuso del diritto: perché non dare le quote della SRL alla nonna

Abuso del diritto, un sistema per fregarti

La Corte di Cassazione ha definito l’abuso del diritto come il “divieto di ottenere vantaggi fiscali con l’uso distorto di strumenti giuridici leciti al fine di ottenere un vantaggio fiscale senza che ci siano valide ragioni economiche a giustificazione degli atti compiuti”.

Credo che un esempio (banale come al solito) potrà chiarire in modo più semplice questo concetto.

Immagina di avere una SRL commerciale della quale tu detieni il 98% delle quote ed il restante 2% è intestato alla nonna.

La tua SRL produce ogni anno 100k di utile sul quale tu vai a pagare il 25% (circa) di contributi INPS.

Se tu avessi solamente il 51% delle quote della SRL potresti pagare quasi la metà dei contributi INPS senza perdere il controllo della società.

Appena ti danno questa notizia corri dal notaio con la nonna per venderle il 49% delle tue quote.

A questo punto ottieni un risparmio di quasi il 50% dei contributi INPS.

Risparmi facili ed abuso del diritto

L’atto di cessione di quote alla nonna è sicuramente un atto lecito, ovvero un atto che puoi compiere liberamente senza vincoli.

Tuttavia questa operazione è priva di una qualsiasi reale ragione economica e l’unico motivo che ti ha spinto a perfezionare l’atto di cessione è di pagare meno INPS.

Questo atto rappresenta un abuso del diritto e l’INPS può “disconoscerne” gli effetti.

Questo vuol dire che la cessione di quote resta valida, per lo meno sotto il profilo dei rapporti tra te e la nonna.

Nel contempo sarai chiamato a calcolare i contributi come se l’atto non ci fosse mai stato.

L’abuso del diritto è pertanto un’operazione reale e giuridicamente legale che ha,  come scopo finale, quello di farti ottenere un solo un vantaggio fiscale.

Ovviamente non tutti gli esperti di diritto sono d’accordo con questa storia dell’abuso del diritto.

Tra le opinioni più significative c’è addirittura l’avvocato generale UE che ha emesso una sentenza (caso Banca Halifax) dove c’è scritto che “la legge non impone di gestire un affare nel modo che assicuri allo Stato il maggior gettito fiscale”.

Al di là delle considerazioni e delle interpretazioni giuridiche la realtà è solamente una:

l’abuso del diritto è un modo per il fisco di fare cassa contestando le tue operazioni.

Quindi è necessario esaminare quali sono le operazioni che il fisco ti può contestare.

Quali operazioni possono creare abuso del diritto?

Abbiamo detto che rischiano di essere bollate come operazioni abusive quelle che non hanno alcuna valida ragione economica, oppure quegli atti dove le ragioni economiche sono marginali.

Questo vuol dire che l’operazione deve “stare in piedi” anche senza il risparmio fiscale, ovvero le ragioni economiche devono essere il vero motivo principale alla base degli atti giuridici.

Inoltre ci sono delle ragioni tecniche relativamente alla “compressione del diritto del terzo”.

Questo argomento farebbe felice due esperti giuristi e non voglio annoiare gli imprenditori, quindi (semmai) ne parliamo nella sezione commenti in fondo alla pagina.

Se stai ancora pensando di dare le quote della tua SRL  alla nonna evita di ricorrere a ragioni economiche banali come, ad esempio, l’aver bisogno di diecimila euro che puoi ricavare dalla vendita delle quote.

L’abuso del diritto è descritto dal DPR 600/1973 il quale stabilisce quali sono gli atti non sono “opponibili” all’amministrazione finanziaria.

Gli atti da indagare sono quelli relativi a “fatti e negozi, anche collegati fra loro, privi di valide ragioni economiche e diretti ad aggirare obblighi o divieti tributari e a ottenere riduzioni d’imposte o rimborsi altrimenti indebiti“.

Abuso del diritto ed opposizione

In parole semplici la Legge dice che l’atto dal notaio lo puoi fare ma non vale nei confronti del fisco, ovvero non lo puoi usare per “opporti” alle pretese tributarie.

Pertanto se metti in piedi un atto ed il fisco ti accusa di abuso del diritto l’atto non verrà annullato (ovvero resta valido) ma tu non lo potrai usare per pagare meno tasse.

L’elenco degli atti che possono generare abuso è davvero molto ampio e contiene:

  • trasformazioni
  • fusioni
  • scissioni
  • liquidazioni volontarie
  • distribuzioni ai soci di somme prelevate da voci del patrimonio netto diverse da quelle formate con utili
  • conferimenti in società
  • atti di trasferimento o godimento di aziende
  • cessioni di crediti
  • cessioni di eccedenze d’imposta

Questi che ti ho elencato sono solamente gli atti principali e la lista si allunga in modo pesante se includiamo tutti gli atti che puoi compiere tra soggetti residenti, comunitari ed extra-comunitari.

In pratica quasi tutti gli atti societari possono accendere il sospetto di abuso.

Per capire a fondo l’abuso del diritto è necessario leggere tutte le sentenze delle varie Commissioni Tributarie oppure della Corte di Cassazione.

Si tratta di cercare di trovare un filo conduttore ed esaminare il tuo caso specifico.

La sentenza chiave è probabilmente la C.20106/2009 che parla di abuso del diritto “quando viene esercitato un potere od una facoltà, attribuiti ad un soggetto dal contratto, con modalità non necessaria ed irrispettosa del dovere di correttezza e buona fede, con uno sproporzionato ed ingiustificato sacrificio della controparte, ed al fine di conseguire risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli per quali quei poteri o facoltà furono attribuiti”.

Tranquillo… l’ho dovuta rileggere un paio di volte pure io!

Abuso del diritto, come procedere?

Cercare di comprendere a fondo l’abuso del diritto è un lavoro da specialisti e non puoi risolvere la questione con la banale domanda “posso compiere questo atto?”.

La risposta sarà probabilmente “SI, puoi compiere questo atto” e le conseguenze sono tutt’altra faccenda.

Altro esempio: posso conferire un terreno edificabile in una società
Ovviamente SI, puoi farlo!

Posso vendere le quote della società?
Ovviamente SI, puoi farlo!

Il fisco mi può contestare l’operazione?
Certamente Si, te la può sempre contestare!

Perché è lecito conferire le quote così come è lecito vendere le quote di una società.

Se metti insieme i due atti e guardi la cosa nel suo insieme, scopri che tu – già in partenza – avevi l’obiettivo di vendere il terreno.

Il fisco penserà che hai messo in cantiere questi due atti solamente per ottenere un risparmio di imposta, quindi potrebbe contestarti l’operazione.

Abuso del diritto – quali rimedi?

La cosa più importante da fare prima di compiere qualsiasi atto – come ad esempio vendere le quote alla nonna – è quello di chiedersi:

  1. la nonna è effettivamente un’imprenditrice interessata alla tua azienda?
  2. l’operazione starebbe in piedi indipendentemente dal risparmio fiscale?

Il concetto definitivo è che:

La pianificazione patrimoniale e fiscale è una strategia e non una banale serie di atti giuridici.

Pertanto, prima di metter mano alla tua struttura patrimoniale e fiscale, cerca sempre di tenere in considerazione tre cose importanti:

  • come puoi dimostrare di avere valide e reali ragioni economiche?
  • come puoi difenderti in caso di contestazione del fisco?
  • quali sono i vantaggi e quali sono i rischi dell’operazione di ristrutturazione?

Se hai ancora dei dubbi sui rischi dell’operazione allora puoi risolvere definitivamente la questione chiedendo il parere dell’Agenzia delle Entrate.

In questo modo puoi conoscere in anticipo il pensiero dell’Agenzia delle Entrate, prima di compiere qualche imprudenza.

Il grosso vantaggio di conoscere a fondo e saper usare bene gli strumenti è che – una volta che l’Agenzia avrà dato il proprio benestare – non potrà più tornare sui suoi passi.

In pratica si tratta di ottenere un “via libera” preventivo alle operazioni con la certezza di non correre rischi inutili.

Se non sei assolutamente certo di quello che stai facendo contattami per una consulenza.

6 commenti su “Abuso del diritto: perché non dare le quote della SRL alla nonna”

  1. L’abuso del diritto, può essere esercitato solo in una società già esistente. Se non ho capito male. Nel caso invece di una società srl in fase di costituzione, fondata per esempio da tre persone fisiche e decidono in fase di costituzione di cedere il 2% delle quote alle rispettive nonne (quindi un tot del 6%) c’è sempre la possibilità di incorrere nel abuso di diritto?

  2. Massimo, e se la SRL la creassi già con il 51% tuo e 49% alla nonna? Anche in questo caso sarebbe abuso del diritto?

  3. Buongiorno Dott Tonci,
    la trasformazione da ditta individuale a srl con 2 o più soci potrebbe generare abuso di diritto anche in presenza di perizia? .
    Grazie, saluti

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